O senhor poderia nos definir o que é Soft Law?
Soft law é expressão usada para designar uma realidade bastante ampla e variada. Em um sentido mais genérico, refere-se a qualquer instrumento regulatório dotado de força normativa limitada, isto é, que em princípio não é vinculante, não cria obrigações jurídicas, mas ainda assim pode produzir certos efeitos concretos aos destinatários. Às vezes a expressão identifica documentos cuja própria forma é “soft”, como memorandos de entendimentos e recomendações, às vezes conteúdos pouco constritivos, como normas e princípios formulados com cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, outras vezes ainda regras que não podem ser impostas por mecanismos compulsórios de resolução de disputas (“soft enforcement”).
Na minha tese, trabalhei a soft law em um sentido mais específico, para identificar o corpo de atos não obrigatórios como diretrizes, protocolos, guias, regras, standards, práticas, códigos de conduta e recomendações, elaborados por órgãos não-estatais como associações profissionais, câmaras de comércio e organismos supranacionais, para regular questões do processo arbitral internacional, desde que e na medida em que as partes e os árbitros assim queiram. É um instrumento de auto-regulação da arbitragem.
Em que área e qual sua aplicabilidade prática?
Na arbitragem internacional, a soft law tem sido usada especialmente como ferramenta para regular questões éticas dos árbitros, de seus secretários, das partes e de seus representantes, o modo de organizar e conduzir o procedimento e, em particular, a produção de provas – tema que exploro mais a fundo no meu livro.
Este instituto é exclusivo da arbitragem internacional?
Não. A própria arbitragem nacional já convive com ferramentas do tipo, como os códigos de ética das câmaras arbitrais. Para além da arbitragem, a soft law é bastante comum nas esferas do direito internacional público, ambiental, concorrencial e do comércio internacional, por exemplo. A declaração emitida ao fim da ECO-92 (Agenda 21), as resoluções e recomendações de órgãos como a OCDE, a FAO e o PNUMA, os Princípios para Contratos Comerciais Internacionais do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) e os Termos Internacionais de Comércio (INCOTERMS), da Câmara de Comércio Internacional, são apenas alguns exemplos.
Quais são as fontes da Soft Law?
Como mostram os exemplos que dei, esses documentos são produzidos pelos próprios Estados, de modo isolado ou multilateral, por organizações internacionais, ou ainda por entidades privadas (não estatais), como associações civis e instituições acadêmicas.
Por que usar Soft Law e não normas jurídicas propriamente ditas (“Hard Law”)?
A pergunta faz sentido. A norma jurídica cria verdadeiros direitos e produz vantagens tradicionais às pessoas, especialmente um maior grau de certeza sobre o modo como as questões serão resolvidas e segurança de que o eventual descumprimento será remediado pela aplicação de sanções. A “lei calculável” tão importante para o próprio desenvolvimento do capitalismo, como dizia Weber. É claro que a norma jurídica não perde sua importância. Mas em algumas esferas e circunstâncias, se a criação e o uso da soft law têm se expandido, isso significa que seus usuários têm percebido vantagens nisso. Na arbitragem internacional, campo que investiguei no meu livro, a “hard law” é considerada menos adequada para tratar das questões que vêm sendo objeto da soft law. Primeiro, porque o processo de criação e modificação de leis e tratados é lento se comparado ao da soft law. Segundo, porque a hard law é pouco flexível e tem aplicação uniforme a todos os casos, enquanto a soft law é maleável e aplicável apenas quando e como for útil no caso concreto. Terceiro, porque o mecanismo sancionatório da hard law pode ser indesejável na arbitragem: os profissionais querem evitar a criação de regras cujo cumprimento possa ser controlado por órgãos judiciais. Quarto, porque a soft law é normalmente técnica, resultado do trabalho de profissionais experientes e especializados em arbitragem, enquanto leis e tratados costumam receber o influxo de profissionais menos versados na matéria (legisladores e diplomatas), atentos a interesses estatais ou partidários e movidos por objetivos políticos.
Se Soft Law não é norma, o que traz de vantagem em relação a nenhuma “Law”?
Comparado com a alternativa da absoluta ausência de qualquer regra ou diretriz, o uso da soft law favorece o planejamento das partes e evita surpresas e injustiças decorrentes de regras criadas ad hoc, depois de ocorrido o fato, pelos árbitros. A soft law também contribui para a consolidação de uma disciplina transnacional para o processo arbitral, colocando-o em ponto equidistante das partes pertencentes a culturas diversas e evitando que regras e práticas domésticas entrem pela porta da discricionariedade dos árbitros. Ainda, ela ajuda a difundir o conhecimento entre profissionais mais e menos experientes da arbitragem, corrigindo assimetrias de informação e promovendo a paridade de armas. Por fim, a soft law pode tornar o processo arbitral mais eficiente, ao diminuir custos de transação que seriam incorridos em quadro de absoluta discricionariedade e ao sugerir técnicas voltadas à economia de tempo e dinheiro na arbitragem.
Tudo isso reforça os valores da supremacia do direito, da transparência, da igualdade das partes e do devido processo legal na arbitragem. O resultado é o aumento da própria legitimidade da arbitragem como sistema de distribuição de justiça no plano internacional.
O uso do instituto depende da vontade de que agentes?
Como não são normas jurídicas, o uso desses instrumentos não é obrigatório, mas sim depende apenas da vontade dos próprios sujeitos do processo arbitral, em especial partes e árbitros. São eles que podem avaliar a utilidade e conveniência de sugerir, recomendar ou mesmo determinar que certos atos sejam praticados ou questões sejam resolvidas de acordo com determinada ferramenta de soft law.
Existe uma forma determinada para a aplicação da Soft Law?
Não, os usos desses instrumentos são variados e dinâmicos. Na minha pesquisa, identifiquei três principais “portas de entrada” ou formas de aplicação da soft law na arbitragem. A primeira toma a soft law como simples texto externo ao processo, invocado como referência já em sua aplicação, ou apenas usado implicitamente como guia para a prática de determinados atos. É o que faz um árbitro quando decide divulgar determinado fato ou renunciar porque a situação está prevista nas Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesses. Na segunda, um pouco diferente da anterior, o uso da soft law como diretriz ou guia de conduta é definido por escrito na arbitragem em antecipação aos fatos, normalmente no termo de arbitragem ou em ordem processual, para balizar a prática de atos futuros, orientar a conduta e o planejamento das ações pelos profissionais, sem obrigá-los. Esse é o uso mais comum que se faz das Regras da IBA sobre Produção de Provas. A terceira “porta de entrada” ocorre ao se adotar expressamente certo instrumento como regra obrigatória do processo, seja na convenção de arbitragem, no termo ou em ordem processual. Este último uso é o menos comum, justamente porque descaracteriza a soft law como “soft”.
Qual a maior crítica em relação à Soft Law?
As principais críticas feitas à soft law na arbitragem internacional são de duas ordens. A primeira questiona sua legitimidade como instrumento regulatório, já que não existe controle sobre suas fontes produtoras; a rigor, qualquer instituição ou grupo de pessoas pode “editar” um documento do tipo. Associado a isso, alguns acham que esses documentos têm refletido certo predomínio cultural anglo-saxônico.
A meu ver, a dificuldade aqui diminui quando se pensa na legitimidade da soft law não sob o paradigma de norma jurídica – que ela não é –, mas de instrumento não obrigatório, de valor persuasivo. Justamente porque a soft law é usada apenas se e na medida que seus destinatários quiserem, ela extrai sua legitimidade mais da ponta “consumidora” que da ponta “produtora”. Sua legitimidade se dá por adesão. Se um texto de soft law é útil e qualificado, produzido por instituição e profissionais reconhecidos, a tendência é de que ele seja adotado. Já contra textos ruins ou inúteis, excessivamente prescritivos ou detalhados, ou que não refletem as melhores práticas ou consensos aceitos globalmente, o antídoto é simplesmente não usá-los e deixá-los cair no esquecimento. Há vários exemplos disso. Ou seja, a soft law tem um importante mecanismo de auto-regulação.
Com relação à crítica derivada, de que alguns textos refletem certa “dominação” anglo-saxã ou norte-americana, ela muitas vezes decorre da constatação de que o texto tem algo do “outro”, de outro país ou cultura jurídica. Mas se estamos falando de instrumentos internacionais, que devem trazer um pouco de cada cultura jurídica, não podemos querer que reflitam exatamente nossas práticas domésticas. Ninguém deve se sentir “em casa” nessa ambiente internacional. E o bom sinal é que também há críticas dentre os anglo-saxões de que a soft law tem refletido práticas próprias da civil law.
Além disso, a desigualdade de forças entre os profissionais da arbitragem (econômicas, culturais, numéricas, técnicas etc.) é um dado da realidade. E a “dominação” pelo mais forte no processo é mais provável em cenário de plena discricionariedade que naquele regulado por boa soft law. Ou seja: ela pode servir como instrumento de defesa à chamada “americanização” da arbitragem. A outra principal crítica à soft law é de que seus textos podem acabar virando “hard law” com o tempo.
A Soft Law pode virar Hard Law na arbitragem internacional? Quais seriam as consequências?
Fala-se no risco de que esses instrumentos, se usados de modo reiterado e uniforme no longo prazo, acabem se convertendo em regras obrigatórias. Isso de fato retiraria as qualidades de flexibilidade, adaptabilidade e dinamismo do processo arbitral. E poderia também gerar o risco de que questões processuais da arbitragem fossem “judicializadas”. Mas a soft law não é feita para isso e não deve ser usada assim. Os próprios documentos costumam afirmar não “ter força de lei” ou “caráter vinculante”. E vários deles não têm a estrutura de normas de conduta, mas sim de checklists ou cardápios com sugestões de alternativas sobre os modos de se praticarem certos atos, do tipo: “considere as alternativas A e B para a prática do ato X”. Na pesquisa que fiz com precedentes judiciais, não encontrei casos em que a soft law tenha sido invocada como fundamento jurídico para anular ou deixar de reconhecer laudos arbitrais.
Por outro lado, até por seu caráter flexível e não-obrigatório, a soft law pode ser usada como “laboratório de regulação”, campo de testes da adequação e conveniência de se disciplinarem novos temas no futuro – até por hard law. Se uma prática específica generaliza-se a tal ponto que legisladores ou instituições arbitrais resolvem inseri-la em lei ou regulamento, talvez seja porque essa regra seja mesmo bem-vinda afinal. Dois exemplos são a conferência preliminar e parte das Técnicas da CCI para Controle de Tempo e Custos na Arbitragem, incorporadas ao regulamento de arbitragem da instituição.
Pode nos falar mais sobre o caráter técnico da Soft Law processual?
Os principais veículos de hard law aplicáveis na arbitragem internacional, os tratados e as leis nacionais, são o resultado de processo que conta com a atuação de profissionais como legisladores, políticos e diplomatas, muitas vezes não especializados ou pouco afeitos à prática da arbitragem. Obviamente, não quero dizer que tais instrumentos sejam atécnicos; é comum que a elaboração de leis e tratados em matéria de arbitragem seja acompanhada do trabalho de especialistas na área. Mas esse processo conta com a participação de atores externos ao universo da arbitragem, ao contrário do que normalmente ocorre com a soft law, o que dá a esta última relativa vantagem no oferecimento de um produto mais técnico. Isso não reflete necessariamente um déficit de qualidade daqueles atores externos, mas sim o fato de que devem atender a outros e variados interesses. Em especial, os interesses políticos dos Estados ou constituintes que representam.
Já os instrumentos de soft law são normalmente o produto do trabalho exclusivo de especialistas internacionais experientes e diretamente envolvidos com a realidade da arbitragem. São os próprios árbitros, advogados e membros de câmaras arbitrais que os criam e modificam, no atendimento de seus próprios interesses. Mais que isso, as ferramentas de soft law são construídas no âmbito de organizações também especializadas em conceber, discutir, negociar e monitorar soluções para tornar a arbitragem um mecanismo cada vez mais eficiente de resolução de disputas (CCI, IBA, UNCITRAL, CIArb, CPR, SCC, ICDR etc.). Esse modo de formação da soft law é especialmente ajustado para a criação de regras e diretrizes destinadas a regular em detalhes questões do procedimento e do processo arbitral. Ao se pretender oferecer disciplina para temas complexos como, por exemplo, a produção de documentos eletrônicos (e-disclosure), o sigilo de determinadas fontes de prova (evidentiary privileges) ou conflitos de interesses dos árbitros, é preciso garantir ao máximo que as ferramentas regulatórias produzidas sejam altamente técnicas.
Entrevistado: Dr. André de Albuquerque Cavalcanti Abbud
Leitura recomendada:
ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. Soft Law e Produção de Provas na Arbitragem Internacional. São Paulo: Editora Atlas, 2014.
Fonte: Jornal Carta Forense
Disponível em: <http://cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/soft-law/13960>. Acesso em 24 de janeiro de 2018.
FAIS GILSON FAIS ADVOGADO. São Paulo. Brasil.